Por José de Araujo Novaes Neto

(publicado no livro “Estudos de direito autoral em homenagem a José Carlos Costa Netto”, publicado pela Editora da Universidade Federal da Bahia (EDUFBA) em 2017, sendo coordenador Rodrigo Moraes)

Enquanto o disco físico era a mola propulsora de toda uma indústria, o criador não estava presente em nenhuma mesa de negociação. As leis que regiam o universo físico migraram todas para o digital. E isso não é justo. O que nós criadores exigimos é transparência. Dentro desse universo global estamos vendo um ser gigantesco crescendo e ele não está sujeito a lei alguma, de ninguém (Lenine, cantor e compositor brasileiro).¹

Difusão de Arquivos Musicais na Internet X Proteção aos Direitos Autorais

O advento da Internet, propiciando extraordinária difusão de arquivos dos mais variados gêneros, teve como vítimas principais os detentores dos direitos autorais sobre obras musicais.

Num primeiro momento, a pirataria digital no âmbito da música grassou impunemente, sendo que, no limiar deste novo século, veio à tona o Caso Napster – ação promovida pela RIAA (Record Industry Association of America – organização que representa os produtores fonográficos dos Estados Unidos), através da qual justiça norteamericana proibiu a referida empresa de continuar a distribuir gratuitamente arquivos em MP3 protegidos pela legislação de direitos autorais².

Na história da Internet, o caso Napster simbolizou o que poderíamos chamar de um primeiro movimento, no embate entre a desmesurada difusão de arquivos protegidos pela rede, em contraponto à defesa dos direitos autorais. Tal período – caracterizado pelo download não pago , no sistema peer-to-peer – e, não obstante a vitória dos detentores dos direitos autorais nesse simbólico caso, registrou um período de inglória luta destes em face da avassaladora multiplicação da difusão de obras musicais através da Internet. Inglória porque no âmbito digital se mostraram muito difíceis, desde o início, a identificação dos violadores de direitos, bem como a busca de eficácia na luta contra tais violações.

A vítima mais notória de tal embate, nesse primeiro momento, foi a indústria fonográfica, a qual, até o surgimento do Napster, no início do ano 2000, experimentara 20 anos de crescimento seguro e persistente. Nos anos posteriores, a queda de vendas de suportes materiais musicais chegou, em 2004, a 30%³.

Naquela ocasião, as majors, como são conhecidas as grandes gravadoras multinacionais que controlam os negócios da música em escala planetária, então chamadas de Big Five – Universal Music, Sony Music, Warner Music, EMI e BMG eram consideradas moribundas, agarrando-se a um modelo monopolista cada vez mais em declínio, demitindo milhares de funcionários e tentando se salvar com fusões entre si, razão pela qual, . recentemente foi anunciada a fusão da Sony com a BMG, depois de termos ouvido falar de “conversas” entre a Warner e a EMI.³

A partir do final da primeira década do século XXI, emergiu de forma paulatina porém consistente o que poderíamos chamar de segundo movimento, marcado pelas primeiras experiências de pagamento, mesmo que de forma ainda incipiente, aos autores e detentores de direitos autorais no ambiente digital. O maior símbolo desse período foi o crescimento do Itunes, a loja digital da poderosa Apple, sendo que uma pesquisa do NPD Group no final de 2012 apurou que 44 milhões de norte-americanos haviam feito o download pago de uma ou mais músicas ou discos no decorrer do referido ano⁴.

A intensificação das vendas de download de música através do Itunes, em especial, e através dos primeiros contratos celebrados entre o conhecido site Youtube e as sociedades de autores em vários países, representou um novo e surpreendente momento para a combalida indústria fonográfica. Segundo dados da Associação Brasileira dos Produtores de Discos (ABPD), em 2012 o mercado brasileiro de música gravada em formatos físicos e digitais combinados cresceu 5,13% em relação a 2011. Tal resultado foi causado principalmente pelo aumento de 83% nas receitas da área digital, que já representava mais de 28% do total do mercado físico e digital somados⁵.

Paralelamente ao aumento das vendas digitais através, principalmente, do Itunes, os primeiros anos da segunda década do século XXI presenciaram o surgimento de uma nova forma de difusão de arquivos musicais na rede – que poderíamos chamar de terceiro movimento. Trata-se do modelo de streaming interativo utilizado por plataformas como Spotify, Deezer, Pandora e Rdio, dentre outros.

Atenta a esse novo momento, Maria Luiza de Freitas Valle Egea observa que diferentemente dos casos exemplificados, cujas obras intelectuais passaram pelo processo de digitalização, armazenamento (uploading) e download, atos esses reconhecidos como reprodução, por integrarem os direitos exclusivos do autor, outras formas digitais de comunicação, sem necessidade da realização do download, deram origem ao streaming, que permite a transferência de dados ao usuário para somente ouvir a música, sem baixá-la⁶.

O crescimento das plataformas de streaming, e a aceitação cada vez maior dos consumidores sobre esse novo formato, trouxeram à luz um novo ambiente à questão econômica, fundamental para os autores das obras musicais. Pois se a grande problemática nos tempos do primeiro movimento era quanto à ausência total de pagamento pela predominância da pirataria digital, e se na eclosão do segundo movimento surgiram os primeiros pactos remuneratórios – embora incipientes – aos artistas, nesses tempos de terceiro movimento a questão é : como e quanto pagar, de forma minimamente satisfatória, aos artistas e autores das obras musicais utilizadas, numa plataforma plenamente viável para o futuro da música e seus modelos de negócio.

Sabemos que a extraordinária evolução da tecnologia nos últimos vinte anos seria capaz, por si só, de desestimular eventual futurologia acerca da viabilidade de modelos e plataformas na cadeia produtiva da música. Não obstante tal entendimento, existem razões para crer que o streaming parece ter condições significativas para servir como um modelo viável e permanente – salvo naturais adaptações – para os anos vindouros.

Exatamente por tal razão, o fato é que, nesse exato momento, no ano de 2016, um grande embate está em curso no âmbito da música, não apenas no Brasil, mas também na Europa e nos Estados Unidos : a discussão sobre o valor a ser pago aos autores das obras, na difusão de obras através de tais plataformas.

E esta é a hora adequada para que sejam fixados de forma justa os parâmetros e paradigmas que vigorarão doravante.

Streaming – Forma, Alcance e Futuro

Segundo José Carlos Costa Netto, diferentemente do download – símbolo do período do primeiro movimento acima relatado – , o streaming corresponde a uma audição em tempo real em que não há a possibilidade de armazenamento no computador⁷.

Em inglês, a palavra stream significa córrego ou riacho, razão pela qual o vocábulo streaming está ligado ao conceito de fluxo. No âmbito da tecnologia, indica um fluxo de dados ou conteúdos multimídia. E, com efeito, além de ouvir música, muitas pessoas assistem filmes, seriados ou jogos de futebol em streaming.

Imagine que cada cidadão poderá ter acesso, num simples clique do mouse do seu computador, ou na tela de seu celular, a todas as músicas existentes no mundo. Autor por autor, artista por artista, álbum por álbum, fonograma por fonograma. Milhões de canções ao alcance de qualquer pessoa, que poderá interagir com esse tesouro por um valor equivalente a cerca de dez dólares por mês.

Tal cenário não é exclusivo do universo da música : da mesma forma, o consumidor poderá ter acesso a todos os filmes e séries já produzidos, para assistir em seu celular, ou tablet, ou computador. Também por meros – digamos – dez dólares por mês. E também poderá acessar um número incontável de livros, para leitura digital, também pelo pagamento de algo próximo a esse valor extremamente razoável. Em suma : por cerca de trinta dólares, esse cidadão do século XXI poderá ter acesso a praticamente toda a produção cultural de literatura/audiovisual/musical da história da humanidade, sem sair da sua casa, bastando apenas ter uma conexão com a Internet, através de um simples telefone celular⁸.

Não se trata de um delírio, mas de algo plenamente factível. E os primeiros ensaios desse movimento já estão ao nosso alcance.

Do ponto de vista jurídico/tecnológico, essa modalidade de streaming interativo é uma forma de webcasting, no qual o usuário tem a possibilidade de escolher o conteúdo e o momento de ouvir as obras.

No caso das obras audiovisuais, isso também ocorre, especialmente através da da Netflix, empresa norte-americana criada por Marc Randolph e Reed Hastings em 1997, na cidade de Scotts Valley, Califórnia. Oferece serviço de TV por Internet a mais de 50 milhões de assinantes, distribuídos por mais de 40 países, os quais assistem, mensalmente, a mais de um bilhão de horas de filmes, séries de TV e produções originais⁹.

No terreno da literatura, embora a forma de transmissão de dados não seja através de streaming, já surgiu uma plataforma com conceito semelhante. Trata-se de projeto da conhecido plataforma Amazon (de venda digital de livros) que lançou, em meados de 2014, o serviço de assinatura mensal de livros Kindle Unlimited. Cada pessoa que tiver acesso a uma conta Kindle poderá pagar uma mensalidade US$ 10 para ter acesso a um catálogo de, até agora, 600 mil títulos e audiolivros¹⁰.

É inegável que a disponibilização de todas essas obras literárias, audiovisuais e musicais, em quantidades inimagináveis, representa um cenário amplamente favorável ao consumidor, e amplia o acesso aos bens culturais e de acesso à informação, previstos, respectivamente, nos artigos 244 e 5, inciso XIV da Constituição Federal. Há, no entanto, um outro lado fundamental dessa questão : a luta pela justa e transparente contrapartida aos criadores de tais obras e bens.

Feito o registro quanto às obras audiovisuais e literárias, o que de fato nos interessa, no presente estudo, é a música, em relação à qual, conforme já aludido, a plataforma mais conhecida é o Spotify, que vem sendo desenvolvido desde 2006 pela empresa SpotifyAB com base em Estocolmo, na Suécia. Em janeiro de 2015, tal plataforma anunciou ter batido a marca de 15 milhões de assinantes e 60 milhões de usuários no total¹¹.

Além dela, as mais significativas são o Deezer, Rdio e os recém-chegados Google Play Music e Apple Music¹².

A quantidade de músicas disponível impressiona : o Spotify afirma ter em seu acervo cerca de 30 milhões de músicas, mesmo número proclamado pela plataforma do Google Play Music. Impossível não achar algo do agrado de cada consumidor, nesses vastos acervos.

Dados do mercado norte-americano de 2014 mostraram que apenas dois formatos musicais cresceram no ano: o streaming e o vinil. Segundo levantamento da Nielsen, ouvir música através do Spotify e Rdio teve um aumento de 54% no país em relação ao ano anterior. Enquanto isso, as vendas de discos de vinil cresceram 50%¹³.

Não obstante tal inegável crescimento, fato é que a maioria dessas plataformas é objeto de questionamento por artistas que consideram o modelo desvantajoso, e os royalties pífios. Em novembro de 2014, por exemplo, a popular cantora norteamericana Taylor Swift retirou sua obra do Spotify, por considerar que ele não compensaria, de forma justa, os compositores, produtores, artistas e criadores de música ¹¹.

Embora ainda isolados, esses protestos tem crescido no meio artístico. Os questionamentos se justificam, tendo em conta que estamos diante de um novo parâmetro : para essas novas plataformas, o consumidor deve se esquecer do conceito de ter a música – no sentido (velho) de posse, presente tanto no mundo físico e analógico, como também no download. No streaming, diferentemente, o usuário terá somente o acesso aos arquivos. As músicas e os filmes não poderão ser salvos no seu computador, ou colocadas no seu pendrive.

Pois é exatamente por conta dessa capacidade de proporcionar acesso praticamente ao catálogo global de toda a música gravada até os dias de hoje, é que os serviços digitais de streaming se encontram em situação de dominar a distribuição mundial no futuro.

Inevitável que, diante de tais potencialidades, surjam importantes indagações, quanto a tal modelo de negócio : a) seria possível encontrar uma fórmula que maximize as receitas financeiras através de subscrições e publicidade e obter benefícios ? b) neste caso, será tal sistema suficiente para conservar a plenitude da criatividade musical, e o sustento daqueles que a ela dedicam sua vida ? c) em outras palavras, será ele capaz de remunerar dignamente os autores das obras ?

Evolução do Streaming no Brasil

Apenas no ano de 2014 foi que o Spotify e o Google Play Music entraram no Brasil, com grande alarde e prometendo mudar a forma como o brasileiro escuta música pela Internet – seguindo o Deezer, em 2013, e o Rdio, em 2011, e precedendo a Apple Music, em 2015.

Como se sabe, o país ainda tem reconhecidas deficiências na abrangência dos serviços de banda larga, o que ainda não permitiu o acesso pleno do streaming aos celulares e carros dos consumidores de classe média.

Apesar disso, a venda de música por streaming no Brasil subiu 53,6% de 2013 para 2014, e o modelo já se consolidou como o que tem maior potencial de ascensão, conforme informação da Associação Brasileira dos Produtores de Discos (ABPD). Hoje, a renda advinda do digital já representa 48% do mercado brasileiro, o que regula com a média mundial. A IFPI (Federação Internacional da Indústria Fonográfica) credita a popularização do streaming aos jovens consumidores, que não têm o costume de serem proprietários das músicas que ouvem¹⁴.

Diante desse cenário, pode-se afirmar com boas razões que o crescimento do streaming interativo, também no Brasil, é um modelo que poderá substituir progressivamente a radiodifusão e venda de música mediante downloads. Pesquisas demonstram que a geração mais jovem se afasta lenta porém inexoravelmente da rádio comercial convencional. É de se esperar que os jovens da geração Naptster, atualmente com cerca de vinte anos, adotem os serviços legais de música em lugar do consumo ilegal. Há uma visível mudança em movimento : segundo a IFPI, em 2012 um terço dos usuários de Internet ainda acessavam de forma habitual os serviços de música não autorizados¹⁵.

Nessa nova realidade, é indispensável que os parâmetros de pagamentos aos detentores de direitos autorais sobre as obras musicais em questão sejam justos e transparentes.

No Brasil, além da questão relativa à justa remuneração, outra questão de extrema relevância tem galvanizado a atenção dos agentes ligados às cadeias produtiva e criativa da música : independentemente do “quanto” se paga, falta definir quem vai arrecadar e distribuir as receitas relativas a tais pagamentos.

Em outras palavras, o embate tem por objetivo saber para onde vai o dinheiro gerado pela música tocada em todos os portais de streaming – que, como se sabe, ainda não existiam quando foi criada a atual lei de direito autoral, em 1998. Existem duas correntes : a primeira entende que a disponibilização de obras através de players como Spotify e etc. configuraria uma forma de execução pública, prevista no parágrafo 2º. Do artigo 68 da Lei 9610 (Considera-se execução pública a utilização de composições musicais ou lítero-musicais, mediante a participação de artistas, remunerados ou não, ou a utilização de fonogramas e obras audiovisuais, em locais de freqüência coletiva, por quaisquer processos, inclusive a radiodifusão ou transmissão por qualquer modalidade, e a exibição cinematográfica).

A segunda corrente – defendida fortemente pelas empresas de produção fonográfica – defende que não há execução pública quando o streaming é interativo, pois nesses casos os usuários deixam de serpassivos, e podem escolher que músicas ouvir.

Caso prepondere a primeira corrente, o pagamento dos players deverá ser feita ao Ecad – Escritório Central de Arrecadação e Distribuição, a quem caberá o pagamento aos artistas. Caso seja vitoriosa a segunda, os pagamentos serão feitos às gravadoras e editoras. Para que se tenha ideia da polêmica que se instaurou nesse segmento, basta dizer que hoje, dentre os portais que atuam no Brasil, apenas Spotify e Apple Music pagam ao Ecad pelo direito de execução pública. O google também pagava pelas músicas disponibilizadas no YouTube, mas suspendeu os repasses e entrou com uma ação na Justiça exatamente para que se decidisse a quem pagar : ao Ecad ou à Ubem (União Brasileira de Editoras de Música) – opção também adotada pelo Deezer. Nos dois casos, os players alegam “falta de clareza” na definição sobre a quem caberia os pagamentos.

Após amplas discussões, em fevereiro de 2016 o Ministério da Cultura colocou em consulta pública o texto de uma Instrução Normativa sobre gestão coletiva no ambiente digital. O artigo 6º. de tal documento trata de “serviços em que há transmissão com finalidade de fruição da obra pelo consumidor, sem transferência de posse ou propriedade” – ou seja, o streaming. A abordagem desse aspecto demonstra que o Minc compreende que o streaming dos players como Spotify e You Tube envolvem, de fato, execução pública, o que os obrigaria a pagar ao Ecad pelo uso das músicas, da mesma forma como fazem rádios e televisões¹⁶.

Da Utilização da Obra Intelectualmente Protegida nos Meios Digitais.

Um dos conceitos principais do direito de autor é que ele deve proteger a criação humana.

No direito brasileiro, tal proteção tem natureza constitucional, conforme dispõem os incisos XXVII, XXVIII e XXIX do artigo 5º. da Constituição Federal, que tratam dos denominados direitos de propriedade intelectual, sempre vinculando os autores ao processo de criação e ao direito sobre o aproveitamento econômico de suas obras. Em especial, cabe lembrar o disposto no inciso XXVII, que dispõe que aos autores pertencem o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar.

A Lei 9.610, de 1998, em consonância com a natureza antropocêntrica da carta Constitucional, quanto às regras de propriedade intelectual, produziu dispositivos plenamente identificados com os preceitos constitucionais mencionados, em especial nos artigos 22, 28 e 29.

Em tais dispositivos, está evidente a consagração de um princípio básico da legislação autoral, não apenas do Brasil, mas de inúmeros países do mundo, signatários da Convenção de Berna e suas posteriores modificações, consistente na regra de que a utilização de bens intelectuais depende, necessariamente, de autorização prévia e expressa de seus autores, ou de quem os represente.

Tal regra, é evidente, também é aplicável à disponibilização de obras musicais no meio digital, consista sua utilização em reprodução, distribuição, comunicação ao público ou execução pública.

Nos primórdios da Internet, no período em que chamamos acima de primeiro movimento, muito se discutiu acerca da viabilidade ou mesmo necessidade de pagamento aos autores e artistas, por conta da difusão desenfreada de obras intelectualmente protegidas na rede. Na ocasião, a professora Silmara Juny de Abreu Chinellato se pronunciou de forma enfática em defesa da remuneração aos autores :

A época do mecenato (período em que ricos e poderosos patrocinavam a produção de artistas) acabou há séculos. Assim, se não houver pagamento para o trabalho do autor, a criação tende a acabar, pois não haveria incentivo à produção intelectual. Seria um grande retrocesso considerar que essa criação deveria ser mero diletantismo, um ‘hobby’, obrigando o criador a ter outra profissão remunerada¹⁷.

Assim, seria natural que um novo cenário surgisse, prevendo formas de remuneração no meio digital. Surgiram então as iniciativas que propiciaram o surgimento do que chamamos de segundo e terceiro movimentos.

Nesse âmbito, a difusão das obras musicais nas plataformas mencionadas tem origem em contratos celebrados entre os artistas e os produtores fonográficos, a maior parte deles pactuados há décadas, quando ainda inexistente o mundo virtual, e quando as referências eram tão somente as relativas aos suportes físicos no âmbito da cadeia produtiva da música.

Ocorre que tais novas negociações e celebrações de pactos, conforme amplamente divulgado, não contaram com nenhuma participação dos artistas e autores na discussão dos royalties e repartição de receitas.

Das Formas de Remuneração aos Autores Pela Difusão de Obras Através de Streaming

Ao dar acesso a quase todo o repertório global de obras musicais em múltiplas plataformas e dispositivos, o streaming, de um lado, tem propiciado um grande benefício para alguns consumidores- cada vez com mais mobilidade – , ao mesmo tempo em que encerra um enorme potencial para os criadores.

Porém, até o momento, tal mercado se encontra ainda em uma etapa de desenvolvimento na qual os preços de subscrição e os ingressos por publicidade – principais fontes de receita – são mais baixos que os que seriam praticados em um mercado “maduro”. Nos Estados Unidos, serviços tão populares como Pandora eSpotify pagam aos intérpretes tarifas por emissão de cerca de 0,001 a 0,005 dólares, e a maioria ao redor de 0,0012 dólares. Estes valores são ainda menores para compositores e letristas – cifras muito parecidas às praticadas na Europa¹⁸.

Para que se tenha uma compreensão mais exata de como funciona a complexa arrecadação de recursos nas plataformas de streaming, existem diversos modelos de fixação de preços, sendo que os dois mais utilizados são os seguintes :

1) Um serviço gratuito para o usuário, baseado em publicidade, em geral não interativo, com música através do streaming;

2) Um modelo intitulado premium, no qual o usuário paga pelo serviço, com uma pequena cota mensal (se é apenas via Internet), e uma cota mais elevada quando se é possível acessar o serviço pela Internet e pelos serviços de telefonia celular.

São chamados de usuários ativos aqueles que realmente escutam música com o serviço de streaming. Já os chamados inativos são os que podem acessar o serviço de música, pelo fato de que o mesmo está incluído no pacote de Internet, telefone celular ou TV a cabo – porém, não escutam tal serviço. Também se consideram inativos aqueles que contratam o serviço de forma gratuita, por um período de teste, mas deixam de escutar música antes que se acabe esse período. Os usuários ativos são sumamente importantes nos serviços de streaming com publicidade, porque geram ingressos através da mesma.

A maioria dos serviços oferecem um período de prova gratuito, com a esperança de que o usuário passe a ser assinante pago ou usuário ativo de um serviço de streaming com publicidade.

Nos Estados Unidos e no Canadá, em 2014 os preços dos serviços premium se encontram na faixa entre 4,99 dólares e 9,99 dólares mensais, sendo que a tarifa mais elevada corresponde ao acesso unicamente via Internet, e a mais baixa por conta do acesso através da rede e celulares ¹⁸.

No Brasil, em 2014 o valor da mensalidade premium é de R$ 14,90, com acesso ilimitado e sem anúncios, além da possibilidade de se ouvir música offline; além de uma versão gratuita (free), sem os benefícios da opção paga.

Vê-se assim, que a forma de remuneração é complexa, e as produtoras fonográficas – signatárias dos contratos com os portais – não tem informado com presteza aos artistas, conforme tem sido denunciado. Foi por essa razão que entidades representativas cós criadores, à míngua de informações minimamente consistentes quanto à sua própria remuneração, iniciaram, no final de 2014, uma mobilização visando a alteração desse quadro.

O Fair Trade Music, lançado por várias associações de autores em Nashville, em outubro de 2014, no Congresso do Ciam (International Council of Authors of Music), tem como base um estudo produzido pelo Professor e economista Pierre E. Lalonde, intitulado Study concerning fair compensation for Music Creators in the Digital Age ¹⁸.

Trata-se do primeiro trabalho sólido a buscar demonstrar, de forma objetiva, os critérios que tornam injusta e pouco transparente a remuneração recebida pelos autores das obras musicalmente protegidas, em decorrência de execução nas plataformas de streaming.

No desdobramento da divulgação de tal projeto, em abril de 2015, o compositor norte americano Eddie Schwartz, presidente da Music Creators North America e da Songwriters Association of Canada, participou de Painel organizado nas Nações Unidas, em evento organizado pela World Intellectual Property Organization’s (WIPO). No seu discurso, divulgou dados demonstrando que compositores e letristas tiveram diminuído o valor de seus trabalhos no curso da última década, dando origem a uma erosão da remuneração, por conta de desequilíbrios do mercado.

Referindo-se diretamente à sua carreira musical, e fazendo um paralelo com a remuneração paga pelo Spotify e demais plataformas de streaming, Schwartz afirmou que no mundo físico do século XX, um milhão em vendas teria permitido a alguém como eu, com uma série de hits, viver com uma renda confortável de classe média. Hoje, na era digital do século 21, um milhão (referindo-se a acessos no Spotify) resultaram num ganho de 35 $ (trinta e cinco dólares), o preço de uma pizza. Como tem sido cada vez mais difícil ganhar a vida, o número de criadores profissionais de música nos Estados Unidos tem diminuído acentuadamente. Será que aqueles que criam valor com as suas obras musicais continuarão a receber praticamente nada, enquanto aqueles que extraem valor a partir desses trabalhos criativos continuarão a obter praticamente tudo?¹⁹

Eddie Schwartz utilizou como referência à sua explanação os dados do estudo apresentado pelo Fair Trade Music, refletindo sobre a necessidade de equidade na maneira como os criadores são remunerados no mundo digital, e defendendo um sistema ético, justo e sustentável.

Fair Trade Music – Um Estudo Pioneiro

O trabalho Study concerning fair compensation for Music Creators in the Digital Age propõe que a repartição de receitas leve em consideração um enfoque de comércio justo, baseada em uma série de normas comerciais éticas, transparentes e compreensíveis, visando alcançar a sustentabilidade a longo prazo de tais serviços, promovendo a distribuição equitativa dos ingressos de recursos financeiros.

O estudo representa uma pioneira análise sobre a relação entre as plataformas de streaming, as grandes gravadoras e os artistas e compositores. Tal pioneirismo resulta, principalmente, do fato de que os contratos que permitiram ao Spotify disponibilizar trinta milhões de fonogramas ao consumidor, foram celebrados diretamente com as gravadoras, com cláusulas de confidencialidade. E estas, por sua vez – responsáveis pelo pagamento do quinhão devido aos demais detentores de direitos – tem se escudado em tais cláusulas para transgredir as regras de transparência, sonegando informações básicas aos demais detentores de direitos. No final de abril de 2015, “vazou” na Internet um dos contratos celebrados entre o Spotify e a Sony Music, cuja divulgação corroborou vários dos aspectos apontados no estudo de Lalonde²⁰.

Quatro pontos foram destacados por Lalonde na finalização do estudo. O primeiro deles é a constatação de que os serviços de streaming subvalorizaram a música. Segundo o estudo, a cota de mercado pelo uso de tal conteúdo deveria chegar a 80%, aproximadamente, dos ingressos financeiros brutos, repartidos entre todos os detentores de direito. No entanto, conforme contratado entre as gravadoras e as plataformas, tal percentual se encontra entre 60% e 70%.

O segundo ponto considera que a divisão da receita financeira no âmbito da indústria musical é flagrantemente desigual. O estudo sugere que as receitas advindas da audição de fonogramas através do streaming deveriam ser divididas dentre os detentores de direitos na proporção de 50%/50% entre dois grupos principais: a) produtores fonográficos e intérpretes; e b) editores e compositores. No entanto, segundo Lalonde, a repartição atual se aproxima da inacreditável proporção 97% / 3%, em favor dos produtores fonográficos.

Tal divisão injusta passaria pela relatividade dos valores dos elementos fundamentais em uma gravação musical : de um lado, o registro da obra – qual seja, a execução gravada de uma canção. De outro lado, a composição de origem – a obra em si. Como referência de tal abordagem, Lalonde analisou a música licenciada em filmes, televisão e publicidade – a qual ofereceria um “indicador de mercado razoável”, numa proporção de ingressos a 50%/50% entre a parte correspondente ao compositor (que inclui os interesses do editor musical) e a do intérprete (que inclui os interesses dos produtores fonográficos).

O terceiro ponto anotado no estudo trata da extrema falta de transparência, que dificulta e mesmo impede que os detentores de direitos possam avaliar com objetividade a remuneração que recebem, até para que possam lutar para alterá-la.

Aprofundando tal aspecto, Lalonde registra que a situação se complica ainda mais com a falta de transparência nos substanciais advances não recuperáveis que os serviços de música em streaming pagaram aos produtores fonográficos – o que se confirmou, meses depois, com o acesso ao contrato do Spotify com a Sony Music, fruto do já mencionado “vazamento” na Internet. Segundo a Comissão Phéline, instituída pelo governo francês (Commission permanente de contrôle des sociétés de perception et de répartition des droits), não há registro de qualquer informação acerca de eventual repartição de tais adiantamentos com artistas, compositores e outros detentores de direitos. Além da falta de transparência, Lalonde aponta um conflito de interesses, pelo fato de que produtores fonográficos também seriam acionistas dos serviços de streaming, resultando numa situação complexa, que impede, ainda mais, que artistas e compositores possam compreender grande parte de sua situação atual²¹.

O quarto e último ponto destacado no estudo é o entendimento de que os modelos de comércio justo podem ser mais eficazes do que a regulação governamental, na criação do que chama de uma cadeia de valor moral.

Acrescenta, quanto a este ponto, que outras indústrias tem realizado notáveis progressos na execução de uma cadeia de valores justa, sem intervenção do governo, adotando normas e práticas éticas. O movimento do “comércio justo”, por exemplo, transmite eficazmente ao consumidor uma clara possibilidade de escolha do estabelecimento de compra. O consumidor pode ser o último link de uma cadeia de valor “moral”, ao escolher um produto com a etiqueta de “comércio justo”, ou decidir-se por um produto similar sem a mencionada garantia e, em consequência, ser o último link de uma cadeia de valor abusivo que, em grande medida, resulta na exclusão de todos os trabalhadores, em favor dos distribuidores.

O estudo de Lalonde utilizou como metodologia uma análise comparativa de mercados que apresentam semelhanças com os serviços de streaming contemporâneos. O mesmo método é utilizado por diversos conselhos e foros especializados – como o Conselho de Direitos de Autor nos Estados Unidos, e o Conselho de Direitos de Autor do Canadá – , para estabelecer uma remuneração razoável pelo uso de material protegido pelo direito de autor.

Da Utilização dos Critérios Remuneratórios Celebrados em Contratos da Era Pré-digital

Uma questão também abordada por Pierre E. Lalonde é quanto à utilização, na relação entre as gravadoras e os autores e artistas, dos critérios de remuneração e royalties previstos nos contratos originalmente concebidos para o meio físico.

Tal tema daria margem a ampla digressão, mas é indispensável que dediquemos algum espaço para sua análise, mesmo que perfunctória.

Norma indispensável a tal análise é a do artigo 3º. da Lei 9610, que dispõe que interpretam-se restritivamente os negócios jurídicos sobre os direitos autorais. Frente a tal natureza restritiva dos contratos tratando de direitos autorais, seria no mínimo discutível a eficácia plena, no meio digital, de avenças celebradas num ambiente – e mediante uma lógica – que considerava as características de um mundo físico.

De um lado, é indiscutível o direito que tem os produtores fonográficos de celebrarem contratos com as plataformas de streaming, na qualidade de detentores de direitos sobre os fonogramas, à luz do disposto no artigo 93, II da Lei 9610/98. Tal regra mereceu o comentário de José de Oliveira Ascensão, no sentido de que quaisquer que sejam os limites do direito do produtor fonográfico, supomos que a faculdade de colocação em, rede à disposição do público não pode deixar de estar contida neste²².

No entanto, de outro lado, há a obrigação de que os autores sejam remunerados, de forma justa e transparente, por conta da disponibilização de suas obras. A questão é, pois, a que envolve a relação contratual entre os produtores fonográficos e os demais detentores de direitos sobre os fonogramas em questão. E quem rege tais relações são exatamente os contratos celebrados – em sua grande maioria – numa época em que ainda não existia a Internet.

Nesse âmbito, o estudo se utiliza de uma comparação da distribuição das receitas pelas vendas de um CD como ponto de partida útil para comparar quanto corresponderia a cada um dos que intervém na cadeia do streaming.

Nesse âmbito, é óbvio que o custo total de itens como fabricação, promoção e comercialização, gravação e produção e distribuição de vídeo, vendas e gastos gerais podem justificar-se no mundo físico, porém são injustificáveis no ambiente da Internet²³.

No mesmo compasso, o estudo transcreve comentário produzido pela Comissão Europeia, quando da fusão entre Sony e BMG, acerca da diferença de custos praticados nos mercados digital e na Internet, em comparação aos preços praticados pelas gravadoras com relação aos serviços de música na rede :

Os preços que são cobrados aos fornecedores de música na Internet são bastante elevados tendo em conta que, no caso de venda de uma licença na Internet, não se geram custos de produção e distribuição do suporte físico e do encarte. Os preços cobrados aos fornecedores de música na Internet pelos álbuns não parecem refletir em absoluto essa economia de custos, se comparado com os preços líquidos praticados pelos varejistas tradicionais que vendem CDs. A esse respeito, também se deve ter em conta que pela venda de música na Internet não há devoluções, não se reembolsam gastos de comercialização cooperativa (o fornecedor na Internet arca contratualmente com os gastos de comercialização), nem se concedem descontos²⁴.

Como se vê, as gravadoras adotam essa mesma visão e prática no caso da repartição das receitas do streaming. A ausência de razoabilidade de tal postura tem levado diversos juristas, artistas, produtores e empresários artísticos a questioná-la, numa série de artigos e manifestações que vem sendo divulgados pela imprensa, inclusive brasileira, desde o final de 2014.

Parece claro, assim, que os contratos celebrados há décadas pelas gravadoras com os artistas não pode ser estendido, quanto aos critérios e termos de remunerações/royalties, à remuneração praticada na utilização das mesmas obras pelas plataformas de streaming.

Conclusão

O atual cenário da música, quanto às plataformas de streaming, é formado num momento histórico em que há uma enorme concentração de poder no meio fonográfico, principalmente após a aquisição de ativos da EMI por parte da Universal e da Sony. É enorme o poder exercido por essas três grandes empresas, nas negociações com os serviços de música digital. Na outra ponta, os artistas e autores das obras musicais não tem o mesmo poder de negociação, e, nesses primeiros tempos desse novo cenário, estão absolutamente excluídos do debate.

O projeto Fair Trade Music propõe a redistribuição dos percentuais praticados no streaming, objetivando chegar a um acordo justo que conte com a participação, nas negociações, de todas as partes envolvidas : produtores fonográficos, intérpretes, editores de música, letristas e compositores. São duas as palavras fundamentais nesse processo de renegociação de percentuais, até agora promovido de forma unilateral pelas majors : preço justo e transparência.

Apesar das deficiências ainda evidentes do acesso à banda larga pelos consumidores brasileiros – o que ainda limita a expansão dos serviços de streaming – a verdade é que está sendo semeado um futuro onde cada cidadão poderá ter acesso a milhões de obras artísticas, contando apenas com uma conexão de seu aparelho celular. Esse futuro não poderá prescindir do trabalho dos compositores e artistas, exatamente os responsáveis pela criação do conteúdo. Para isso, os parâmetros de remuneração pela utilização de tais obras devem levar em conta a necessidade de pagamento justo aos criadores. Tal escolha norteará o futuro dos compositores, cineastas e artistas em geral, e das consequentes canções que ouviremos, filmes que assistiremos e inclusive livros que leremos doravante.

Se neste cenário houver a predominância de um espírito que privilegie o lucro da indústria fonográfica em desfavor dos criadores, essa cultura será uma. Se, no entanto, vigorar a compreensão acerca da necessidade imperiosa do justo pagamento aos autores, nosso futuro cultural certamente será outro, muito mais rico, justo e inspirador.

http://oglobo.globo.com/cultura/musica/lenine-aposta-na-quimica-musical-em-novo-disco-15990965#ixzz3ayLNHKRm – (colhido em 20 de maio de 2015) ↩︎
http://www.nytimes.com/2001/02/13/business/napster-decision-overview-appellate-judges-back-limitations-copying-music.html(colhido em 02 de junho de 2015) ↩︎
Consultor Jurídico – 8 de fevereiro de 2004 – “A perda de poder e a evasão de direitos autorais na web” – http://www.conjur.com.br/2004-fev-08/perda_poder_evasao_direitos_autorais_web– (colhido em 18 de maio de 2015). ↩︎
http://rollingstone.uol.com.br/noticia/aniversario-de-10-anos-do-itunes-como-steve-jobs-virou-industria-fonografica-de-cabeca-para-baixo/– (colhido em 20 de maio de 2015) ↩︎
http://www.abpd.org.br/noticias_internas.asp?noticia=240 – (colhido em 20 de maio de 2015) ↩︎
EGEA, Maria Luiza Freitas “As novas formas de expressão das obras intelectuais nas tecnologias digitais e de comunicação e os direitos autorais” – “Direito autoral atual”, Editora Campus Juridico, 2015, página 52. ↩︎
COSTA NETTO, José Carlos – “Exploração Econômica da Obra Musical Na Era Digital”, http://www.itaucultural.org.br/musica_online/netto.htm (colhido em 29 de maio de 2015). ↩︎
http://www.itec-sde.net/pt/search_results?search=%23Netflix (colhido em 08 de junho de 2015) ↩︎
http://g1.globo.com/tecnologia/noticia/2014/07/amazon-lanca-servico-de-assinatura-mensal-de-livros-similar-ao-do-netflix.html (colhido em 09 de junho de 2015) ↩︎
http://www1.folha.uol.com.br/tec/2015/01/1573966-spotify-diz-ter-atingido-60-milhoes-de-usuarios-15-milhoes-sao-assinantes.shtml (colhido em 5 de junho de 2015) ↩︎
http://g1.globo.com/tecnologia/noticia/2015/06/apple-apresenta-novo-servico-de-streaming-de-musica.html (colhido em 08 de junho de 2015) ↩︎
http://blogs.estadao.com.br/link/spotify-atinge-15-milhoes-de-assinantes-primeiros-passos.(colhido em 02 de junho de 2015) ↩︎
http://www.istoedinheiro.com.br/noticias/mercado-digital/20150415/industria-fonografica-aposta-streaming-para-reerguer/251363.shtml (colhido em 02 de junho de 2015). ↩︎
http://www.bbc.co.uk/portuguese/celular/noticias/2013/02/130227_musica_rp.shtml.(colhido em 29 de maio de 2015) ↩︎
CHINELLATO, Silmara Juny de Abreu. Direitos Intelectuais. Direito de Autor no Terceiro Milênio: Do Mecenato às Novas Tecnologias, na Sociedade da Informação. São Paulo : Faculdade de Direito – USP, 2010 ↩︎
http://oglobo.globo.com/cultura/musica/governo-propoe-novas-regras-para-direitos-autorais-na-web-18672894 ↩︎
http://www.ciamcreators.org/wp-content/uploads/2014/11/CIAM14-1172_Study_fair_compensation_2014-05-01_EN.pdf (colhido em 28 de maio de 2015). ↩︎
http://songwriters.ca/news/367/150430eddieun.aspx (colhido em 25 de maio de 2015) ↩︎
http://www.theverge.com/2015/5/19/8621581/sony-music-spotify-contract (colhido em 03 de junho de 2015) ↩︎
PHÉLINE, Christian, Musique en ligne et partage de la valeur – État des lieux, Voies de négociation et rôles de la Loi, Rapport à Madame la Ministre de la Culture et de la Communication, Novembre 2013. « Annexe 1 » Lettre de mission. ↩︎
ASCENSÃO, José de Oliveira – “Direito da Internet e da Sociedade da Informação” – Editora Forense, 1ª. edição, 2001, Página 21 ↩︎
GOLDSPINK, Justin – The Streaming Royalty Controversy – The Streaming Revolution in the Entertaninment Industry, IAEL, 2015 ↩︎
http://ec.europa.eu/competition/mergers/cases/decisions/m3333_20040719_590_en.pdf (colhido em 29 de maio de 2015) ↩︎
http://precisamosfalarsobreostreaming.blogspot.com.br/ (colhido em 02 de junho de 2015) ↩︎

O Justo Pagamento ao Autor nos Serviços de Disponibilização de Música Através de Streaming